標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策，不是創(chuàng)設(shè)的國際知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，從法律角度講，就是一份合同，一個(gè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)化組織、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以及標(biāo)準(zhǔn)使用者權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。
標(biāo)準(zhǔn)化組織的一些知識產(chǎn)權(quán)政策或規(guī)定，從法律的角度來講，應(yīng)當(dāng)屬于合同法的范疇，由于合同的相對性，這些知識產(chǎn)權(quán)政策或規(guī)定應(yīng)該只能限定標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員或使用標(biāo)準(zhǔn)的一方，并不能說這些知識產(chǎn)權(quán)政策或規(guī)定就是法規(guī)或公約，對公眾具有強(qiáng)制力。合同是有相對性的，這是合同不同于物權(quán)法律關(guān)系等其他民事法律關(guān)系的重要特點(diǎn)。
在標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策中，合同的一方是標(biāo)準(zhǔn)化組織，另一方是標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員或使用標(biāo)準(zhǔn)者?？梢哉f這涉及到兩個(gè)合同關(guān)系，首先是標(biāo)準(zhǔn)化組織成員資格取得的合同，另一個(gè)是接受標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策管理約束的合同。換句話說，即使是標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員，也并不意味著必須遵守標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策的規(guī)定，除非在獲得成員資格的合同上約定，成員必須遵守標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策的規(guī)定，這樣也就是將兩個(gè)合同進(jìn)行融合。
合同自由與格式合同
合同是當(dāng)事人各方意思表示的合意，合同本質(zhì)上就是各方當(dāng)事人通過自由協(xié)商，決定其相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)意志調(diào)整他們相互間的關(guān)系。為使當(dāng)事人的意思能產(chǎn)生法律上的拘束力，當(dāng)事人應(yīng)依法享有自由決定締約、締約伙伴和合同內(nèi)容、自由決定合同的變更和解除等問題的權(quán)利。當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)享有的這種自由都是合同自由原則的體現(xiàn)。
為了盡可能擴(kuò)大標(biāo)準(zhǔn)化組織有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)政策的影響力，尤其是盡可能地?cái)U(kuò)大政策的適用對象，標(biāo)準(zhǔn)化組織就必須盡可能地將更多人列為合同的另一方。于是合同另一方的范圍就從標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員擴(kuò)大到使用標(biāo)準(zhǔn)的人，美國有學(xué)者將這種擴(kuò)大形象地比喻成“標(biāo)準(zhǔn)‘病毒性’擴(kuò)張”。實(shí)現(xiàn)此目的的途徑有兩個(gè)，其一是將接受合同的行為規(guī)定為使用標(biāo)準(zhǔn)的“使用”這一行為，即對要約的承諾是使用標(biāo)準(zhǔn)這一行為，這就是“標(biāo)準(zhǔn)的病毒性擴(kuò)張”形象描述的地方，只要使用標(biāo)準(zhǔn)，就意味著接受標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策這一契約，就像軟件銷售的“拆封許可”（Shrink-wrap License）、網(wǎng)站申請郵箱的“點(diǎn)擊許可”（Click-wrap License）和自由軟件的開放源代碼許可協(xié)議一樣，以使用或點(diǎn)擊這一行為作為對契約成立的接受。其二就是將標(biāo)準(zhǔn)方案全部按作品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，在版權(quán)許可協(xié)議中附加條件：進(jìn)行版權(quán)許可的前提是被許可人接受標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策這些契約的規(guī)定。這可能會(huì)給確認(rèn)合同的適用范圍帶來方便，但同時(shí)也引入了一個(gè)新問題，那就是格式合同或合同的格式條款問題。
在合同中，經(jīng)常會(huì)遇見格式條款。所謂格式條款是指由當(dāng)事人為與不特定多數(shù)人訂約而預(yù)先擬訂的，并且不允許相對人對其內(nèi)容做變更的合同條款。格式條款總是由一方當(dāng)事人在未與對方協(xié)商的情況下事先擬定，重復(fù)地使用。包含有格式條款的合同被稱為格式合同，格式合同又稱為標(biāo)準(zhǔn)合同、定式合同、定型化合同，法國法稱其為附和合同。
格式條款一般是由當(dāng)事人一方事先擬定，另一方當(dāng)事人只要對該事先擬定好的合同條款表示同意即可使合同成立，這種訂立合同的方式稱為附和締約。格式合同可能由于格式合同提供方告知不詳、接受格式合同一方不能更改或?qū)贤瑮l款認(rèn)知能力不強(qiáng)等等原因而使合同的公平問題、合同自由原則受到挑戰(zhàn)。因此，合同的格式條款必須要受到一定的規(guī)制。從各國的法律實(shí)踐來講，一般通過立法控制、司法控制等等來實(shí)現(xiàn)規(guī)則，總體看來，格式條款是否能被認(rèn)定為是生效合同的一個(gè)組成部分，就是要看是否經(jīng)歷了有效的要約與承諾，而認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，可以從積極與消極兩個(gè)方面來評判。就積極方面而言，一般要求格式條款的提供方必須合理地提請對方對該格式條款加以注意。具體到方式而言，就是文件的形式是可以閱讀的，文本內(nèi)容必須是清楚的，提請注意的方法也必須是明確和清楚的；提請注意所要達(dá)到的程度足以讓對方注意到格式條款的存在。就消極方面而言，格式條款訂入合同的消極條件是指格式條款不能被認(rèn)為是不尋常條款或者異常條款。如果格式條款過分異常，以至于無法預(yù)期格式條款提供方所指的合同所運(yùn)用的交易種類時(shí)，該條款視為未訂入合同。
從軟件拆封許可的討論中尋覓借鑒之處
從以上的分析可以看出，標(biāo)準(zhǔn)化組織提出的要求，已經(jīng)具備格式合同的要件。而且作為合同的提供方，標(biāo)準(zhǔn)化組織要求合同對方接受契約的行為是使用標(biāo)準(zhǔn)這一行為，即對要約的承諾是使用標(biāo)準(zhǔn)這一行為。從公平和自愿的角度來講，還可能有一些問題，這是值得深究的。對于這種合同的提供一方提出的另一方使用這一行為即為對契約成立的觀點(diǎn)，是否在法律上站得住腳，這一方面涉及到公平原則的問題，一方面又涉及格式合同是否有效的問題。國外目前還沒有見到關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化組織這些協(xié)議是否成立的司法判決，但美國法律界關(guān)于軟件“拆封許可協(xié)議”（Shrinkwrap License）這一涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的格式合同問題，法院關(guān)于契約是否成立的討論是非常熱烈的，這對在一定程度對標(biāo)準(zhǔn)化組織契約是否成立有很強(qiáng)的借鑒意義。
考慮拆封許可的合同成立問題對于這類合同的提供一方提出的另一方使用或點(diǎn)擊這一行為即為對契約成立的觀點(diǎn)有代表性，下面從美國法和中國法的角度分析一下合同是否成立的問題，以為討論標(biāo)準(zhǔn)化組織契約是否成立做一個(gè)借鑒和參考。
“拆封許可”的由來與常見形式
軟件作為一種特殊的商品，其商業(yè)銷售也有著特殊性，其中最關(guān)鍵的一點(diǎn)就是我們常見的軟件銷售是許可而非版權(quán)轉(zhuǎn)讓，即軟件商只是授予購買者一種非獨(dú)占許可的使用權(quán)，而不是將軟件的版權(quán)“賣絕”從而轉(zhuǎn)讓給購買者。這一點(diǎn)決定了軟件銷售不可以像普通商品一樣買賣，它必然要涉及到許可合同的問題。
1、拆封許可的由來
拆封許可是軟件許可的一種，是最近數(shù)十年才發(fā)展起來的。在20世紀(jì)70年代時(shí)，由于計(jì)算機(jī)價(jià)格昂貴，軟件都是專門發(fā)行的，隨大的計(jì)算機(jī)生產(chǎn)商的計(jì)算機(jī)硬件一起捆綁銷售。由于那時(shí)的交易價(jià)格會(huì)高達(dá)幾十萬到幾百萬美元，客戶也是相對較少的大型客戶，因而那時(shí)的軟件許可都是要由軟件商與軟件購買者雙方直接達(dá)成正式的書面合同。到了20世紀(jì)80年代，隨著技術(shù)的進(jìn)步，計(jì)算機(jī)的交易價(jià)格下降，尤其是個(gè)人電腦的出現(xiàn)，使得整個(gè)電腦市場的銷售方式發(fā)生變化，但軟件商對于軟件銷售的初衷并沒有改變，那就是所謂的軟件銷售不是一種物權(quán)的轉(zhuǎn)移，而只是軟件的許可，即軟件的許可銷售。電腦及軟件開始了多渠道的商業(yè)銷售，出現(xiàn)在商場、計(jì)算機(jī)專營店、連鎖店之中，隨著銷售方式的多樣，軟件的銷售過程中可能經(jīng)歷幾個(gè)環(huán)節(jié)的批發(fā)與零售，軟件的用戶可能很少有機(jī)會(huì)與軟件商直接接觸到，對于這種成批量上市的軟件包，生產(chǎn)者與眾多軟件的使用者逐一訂立許可協(xié)議是不可行的。正是鑒于軟件許可銷售的這種特性，需要一種合理可行的許可方式，既要保證軟件商的關(guān)于許可的要約能完整地到達(dá)軟件用戶，又要保證軟件用戶一旦使用該軟件就是接受了該許可條款，即承諾，從而使許可合同成立。在這種情況下，“拆封許可”出現(xiàn)了。軟件商將許可條款印在軟件外包裝上或封條上，因?yàn)槿魏瓮獍b破損的產(chǎn)品顧客是不會(huì)采購的，因而保證了顧客能完全地知道這些條款；將“拆封”行為視為對許可這一要約的承諾，就保證了顧客只要拆封，就是達(dá)成了許可合同，這正好符合前文提到的兩個(gè)要求，這一方式確為軟件生產(chǎn)商解決了一大難題，深得軟件商的喜愛。
2、“拆封許可”的幾種常見方式
拆封許可的方式是在發(fā)展和演變的，具體到“封”這一內(nèi)容上，拆封許可可以分為以下4種方式：
（1）將許可條款印在軟件包裝盒封皮的背面，并聲明用戶的拆封行為就是對軟件許可要約的承諾。
（2）將軟件和許可條款都放在一個(gè)封好的透明塑料盒中，用戶可看到塑料盒中的許可條款，開盒即為“拆封”。
（3）將許可條款“植入”到軟件程序之中，當(dāng)軟件在裝入計(jì)算機(jī)時(shí)，屏幕上顯示許可條款，如果購買者不同意這許可條款，安裝程序無法繼續(xù)運(yùn)行下去，軟件是不會(huì)被裝入計(jì)算機(jī)的。
（4）即文章開頭提到的“點(diǎn)擊許可”，是在互聯(lián)網(wǎng)上銷售下載軟件時(shí)采用的，購買者在閱讀完許可條款后，只有同意并點(diǎn)擊了該條款下方的“同意”鈕后，軟件才會(huì)被下載。
作為一種約定，關(guān)于軟件許可的內(nèi)容無非會(huì)是以下幾點(diǎn)：（1）軟件商表示提供許可；（2）禁止反向工程；（3）軟件商的品質(zhì)擔(dān)保證明；（4）顧客再許可的條件和要求。而軟件商的目的也無非是以下幾點(diǎn)：（1）軟件商希望籍此締結(jié)一種契約關(guān)系，通過契約保護(hù)軟件商對于軟件的權(quán)利；（2）軟件商希望籍此能排除一些潛在的侵權(quán)行為；（3）軟件商希望籍此能減少針對軟件的反向工程；（4）軟件商希望籍此能繼續(xù)享有權(quán)利從而對抗“一次銷售用盡”（First Sale Doctrine）原則。（未完待續(xù)）
（作者單位：北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
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