國際貨物銷售中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保—
評(píng)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條①
christian rauda and guillaume etier
（馬寧譯 上海大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)研究生）
一、 簡(jiǎn)介
聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規(guī)定了賣方對(duì)所出售貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保及其限制?？紤]到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標(biāo)相聯(lián)系的情況，在已公布的超過五百個(gè)關(guān)于公約的判決中，只有兩個(gè)②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過仔細(xì)研究第42條，就會(huì)得出結(jié)論：這個(gè)條款沒有達(dá)到使賣方擔(dān)保其貨物不存在侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況的目的。本文最后提出了重寫第42條的建議。
二、公約第42條規(guī)定的責(zé)任
（一）第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)
例一、德國的一家技術(shù)公司s，賣給瑞士的b公司一批商標(biāo)為powerplay的計(jì)算機(jī)。s公司不知道powerplay是英國一家著名公司t的商號(hào)，t雖然沒有在瑞士注冊(cè)它的商號(hào)，但在那兒已經(jīng)使用了很長(zhǎng)時(shí)間。當(dāng)b發(fā)現(xiàn)了t對(duì)此的權(quán)利后，其要求s將產(chǎn)品收回，雖然t沒有b和s要求賠償。對(duì)此該如何處理？
遇到這種情況，關(guān)鍵是看商號(hào)是否屬于公約第42條中所說的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。公約中并沒有給“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質(zhì)。然而，這會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征之一是地域性，這意味著不同的國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)可能不完全相同，國與國之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度會(huì)相差很大。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)考察在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關(guān)規(guī)定。特別應(yīng)指出的是，公約秘書處評(píng)論提到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約中的第2條第8款。這項(xiàng)規(guī)定對(duì)界定公約中所說的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)”非常重要。事實(shí)上，這三個(gè)公約代表了國際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同理解。而世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個(gè)公約的定義。③
為確定世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協(xié)調(diào)。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對(duì)買方的貨物知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。另一方面，又強(qiáng)調(diào)賣方能夠理解并對(duì)其責(zé)任范圍做出預(yù)見。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須進(jìn)行登記才能對(duì)抗賣方。實(shí)際上，這種推理是不明智的。鑒于當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍迅速擴(kuò)大，只有一部分需要登記，而諸如商業(yè)秘密、版權(quán)都不需要登記，商號(hào)也在后者之列。因此，商號(hào)屬于第42條中（譯者強(qiáng)調(diào)
處）所指的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
（二）權(quán)利主張（claims）
1、 第三人必須主張他的權(quán)利嗎？（does the third party have to claim its right? ）
例一中,假設(shè)t沒有主張其權(quán)利,這能免除賣方的責(zé)任嗎?公約第42條規(guī)定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權(quán)利或權(quán)利主張”。由此可以推出，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實(shí)，就足以使賣方承擔(dān)責(zé)任。
有人或許會(huì)認(rèn)為，在沒有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)橘I方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時(shí)間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權(quán)。所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對(duì)買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔(dān)責(zé)任。
2、沒有法律根據(jù)的權(quán)利主張
瑞士的賣方s賣給b一批冰箱，b的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手t-一家美國公司想通過宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將b拖入累訴中。此時(shí)，b有權(quán)援引第42條要求s給予損害賠償嗎？即這種第三人無根據(jù)的主張權(quán)利能適用公約第42條嗎？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第42條的用語并沒有要求第三人權(quán)利主張的法律正當(dāng)性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請(qǐng)求。因此，即使第三方主張權(quán)利沒有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。然而，秘書處評(píng)論反對(duì)這種過于寬泛的責(zé)任。
如何解決這個(gè)問題呢？ 在這種情況下，使賣方負(fù)責(zé)的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請(qǐng)求是善意行使的。但是在實(shí)踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利是惡意的、沒有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應(yīng)停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權(quán)的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任而不是象第41條那樣強(qiáng)調(diào)保護(hù)買方的利益，對(duì)于這種毫無法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽(yù)的無理請(qǐng)求，賣方不承擔(dān)責(zé)任。以上第一種觀點(diǎn)無疑是鼓勵(lì)買方將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠實(shí)信用原則的。
（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)
1、對(duì)制造過程的保護(hù)
s與b簽訂了購買一種機(jī)器的合同。交付后，t（其享有對(duì)
這種機(jī)器的制造方法的專利權(quán)）對(duì)b提起索賠請(qǐng)求。b認(rèn)為
s應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。怎么辦？
根據(jù)公約第42條，買方應(yīng)該對(duì)貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌揭越桓兜呢浳锴址噶似湎碛械闹圃爝@種貨物的方法的專利權(quán)為由來禁止買方使用時(shí)，買方就會(huì)失去這種權(quán)利。因此，賣方應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。
2、賣方需要對(duì)利用所出售的貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任嗎？
a想生產(chǎn)一種叫alvacid的藥物，其化學(xué)配方是保密的。為
了實(shí)現(xiàn)這一目的，a從s處購買了一種機(jī)器，它不僅可以生
產(chǎn)這種藥品，還可以生產(chǎn)其他藥品。在合同簽訂后至交付機(jī)
器這段期間，t獲得了alvacid的配方的專利權(quán)。s應(yīng)對(duì)此
負(fù)責(zé)嗎？
公約第42條的文句表明賣方只需對(duì)貨物本身而不包括貨物制造出的產(chǎn)品承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保責(zé)任。確實(shí)，賣方應(yīng)使得買方“平靜的“占有和“不受侵?jǐn)_”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔(dān)不合理的責(zé)任負(fù)擔(dān)，需要對(duì)這種擔(dān)保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，則賣方應(yīng)該知道機(jī)器的通常用途，應(yīng)對(duì)買方由此發(fā)生的侵權(quán)負(fù)責(zé)，當(dāng)然，應(yīng)以買方知道或應(yīng)該知道存在這種權(quán)利為前提。
如果買方既可以以侵權(quán)的方式使用貨物，也可以以侵權(quán)的方式使用貨物，則應(yīng)該確定賣方根據(jù)合同是否能預(yù)見到買方將以侵權(quán)的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應(yīng)該對(duì)由于此種使用造成的侵權(quán)負(fù)責(zé)。
由于 s不知道b將使用其交付的機(jī)器生產(chǎn)alvacid，并且該機(jī)器還可以制造其他不受保護(hù)的藥品， s對(duì)賣方造成的侵權(quán)不負(fù)責(zé)任。
（四）賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的時(shí)間限制
公約沒有規(guī)定賣方交付貨物后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)對(duì)第三人根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)貨物提出權(quán)利請(qǐng)求承擔(dān)保證責(zé)任，如果對(duì)此不加以時(shí)間限制，賣方就不能確定自己是否適當(dāng)履行了合同。因此，對(duì)賣方有利的辦法是雙方當(dāng)事人在合同中做出約定。
三、對(duì)賣方擔(dān)保的限制
（一）主觀限制
公約第42條為了限制賣方的責(zé)任，第1款規(guī)定：“如果賣方知道或不可能不知道”。乍看上去，這句話會(huì)引起一些解釋上的問題：“不可能不知道”是什么意思？賣方有義務(wù)對(duì)雙方考慮到的國家中存在的第三人
權(quán)利進(jìn)行調(diào)查嗎？以下是個(gè)例子：
賣方s是瑞士的一個(gè)小型企業(yè)，它賣給
在理解這兩個(gè)有多種含義的詞語時(shí)，我們必須首先看一下它們通常的意思?！爸馈辈粫?huì)引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國家存在第三人的權(quán)利，他會(huì)提醒買方從而避免所有可能產(chǎn)生的問題。但是，很多爭(zhēng)論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開的， 即使多數(shù)學(xué)者同意它不同于“知道”。只有著名學(xué)者 shinn似乎認(rèn)為這兩個(gè)詞語意思相同，他援引了英國在制定公約的外交會(huì)議上所做建議從公約中刪除這些詞語的聲明作為支持其論點(diǎn)的依據(jù)。相比之下，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為兩個(gè)詞語含義不同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過錯(cuò)的另一種選擇方法，另一種觀點(diǎn)將其解釋為賣方過錯(cuò)的一個(gè)因素，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是賣方嚴(yán)重過失的表現(xiàn)。這三種觀點(diǎn)都有道理，但我們認(rèn)為這個(gè)詞語有更多潛在的含義，它還意味著一種行動(dòng)，即如果一個(gè)人進(jìn)行了一定的活動(dòng)，他就能夠“知道”。這種責(zé)任意味著賣方應(yīng)對(duì)雙方考慮到的貨物銷往的國家中是否存在侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查并及時(shí)通知買方，這也是確保雙方之間履行誠信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調(diào)查是賣方的附隨義務(wù)。再說，如果公約的起草者目的是表達(dá)一個(gè)含義，他們?yōu)槭裁匆脙蓚€(gè)不同的表達(dá)方式呢？很明顯，這兩個(gè)詞語并不重復(fù)。
1、賣方的附隨義務(wù)
賣方的附隨義務(wù)非常重要。如果不存在這種義務(wù)，那么賣方就會(huì)總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，公約第42條就會(huì)失去它的法律意義。
然而，一些不同意見利用公約的制定歷史和公約不同的語言文本來支持否定存在這種義務(wù)的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達(dá)方法，沒有施加給賣方此種特別義務(wù)，但是，筆者認(rèn)為不能停留在文字的表面意思上解釋這個(gè)詞語。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責(zé)任（如前文所述），但主要是考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性和獨(dú)立性使得賣方僅可能對(duì)特定國家存在的第三人權(quán)利作出保證，并沒有否定賣方應(yīng)采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對(duì)于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，讓買方對(duì)所購貨物進(jìn)行這方面的調(diào)查是不符和情理的，除非雙方在合同中對(duì)此做出相反的約定。
2、賣方在何種程度上有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查？
在這個(gè)問題上不存在適用于所有的賣方的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)查的范圍依賴于特定國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個(gè)人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國家。
3、權(quán)利公布的情況、方式、
多數(shù)國家都對(duì)專利和商標(biāo)進(jìn)行登記，以使得公眾了解到存在的無形權(quán)利。當(dāng)?shù)谌说臋?quán)利被公開時(shí)，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個(gè)義務(wù)。因此：
s 應(yīng)該檢查nike商標(biāo)是否在
的運(yùn)輸貨物不能行使權(quán)利。但是，假如最后的制造過程或?qū)ω浳锏陌b是在運(yùn)輸途中進(jìn)行的，而這侵犯了第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可能導(dǎo)致貨物被沒收。
這種情況下，責(zé)任的承擔(dān)取決于誰發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負(fù)責(zé)，否則相反。
五、賣方擔(dān)保責(zé)任的排除
1、買方知道
一個(gè)德國銷售商s向瑞士買方b 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大m。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店m產(chǎn)生混淆。交貨后， m對(duì)b提訟要求賠償。s應(yīng)該負(fù)責(zé)嗎？
公約第42條第二款規(guī)定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合第42條第
1款就會(huì)得出一個(gè)矛盾的解釋。如果發(fā)生爭(zhēng)議，賣方可以首
先辯解說他在訂約時(shí)不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方
可能會(huì)說專利已經(jīng)公布、商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)，賣方不可能不知道
第三人權(quán)利存在；賣方這時(shí)可以主張，既然憑專利公布、商
標(biāo)登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項(xiàng)，買方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。
為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。
顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對(duì)等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對(duì)約定國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況作出估計(jì)，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對(duì)于買方小心謹(jǐn)慎就能發(fā)現(xiàn)并且知名度很高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時(shí)有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對(duì)方當(dāng)事人，這是因?yàn)楹贤?dāng)事人之間有合理行為的義務(wù)。鑒于m在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒有意識(shí)到它的存在，所以排除了賣方的擔(dān)保責(zé)任。
2、根據(jù)買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據(jù)買方的指示制造出的產(chǎn)品會(huì)侵犯第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)將此告知買方，并且不受時(shí)間的限制。如果買方不理會(huì)賣方的警告仍然堅(jiān)持其指示，賣方不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。
六、建議做一些修改
調(diào)查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語復(fù)雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當(dāng)事人很難預(yù)見到最終結(jié)果。因此，當(dāng)事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對(duì)公約第42條提出一個(gè)新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)如果進(jìn)行調(diào)查就會(huì)知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限 ，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：
a)雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)以口頭、書面或肯定的方式同意的貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用國家的法律 ；或者
b) 在有疑問或其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。
2.賣方在上一款中的義務(wù)在以下情況中被排除，即如果第三人權(quán)利或要求的存在：
a) 在訂立合同時(shí)已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式等精確性指示的結(jié)果。
① 原文出處：/lunwenfabiao/" target="_blank" title="">發(fā)表于2000年，所以統(tǒng)計(jì)的數(shù)字與實(shí)際有偏差。譯者搜索到的數(shù)字為7個(gè)。2個(gè)
法國的，1個(gè)美國的，1個(gè)以色列的，3個(gè)荷蘭的。見www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考慮到現(xiàn)行的trips協(xié)議對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作了進(jìn)一步的擴(kuò)大，且其與貿(mào)易相關(guān)，成員國眾多，因此宜以其中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍為基準(zhǔn)。
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